發(fā)布時(shí)間：2016-7-14 17:24:08來源：經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)
7月5日、6日，寶能系繼續(xù)增持萬科股票，持有萬科股份至25%。7月7日，萬科發(fā)布了詳式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書，披露了寶能增持萬科涉及相關(guān)資產(chǎn)管理計(jì)劃的財(cái)務(wù)情況，及寶能系持有其他上市公司股份的相關(guān)信息。
同時(shí)，寶能高調(diào)喊話萬科管理層，稱希望做長期戰(zhàn)略財(cái)務(wù)投資人，但并不排除繼續(xù)就董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)調(diào)整事宜提出相關(guān)提案的可能性。
拋開亂花漸欲迷人眼的股權(quán)爭奪，由萬科爭奪戰(zhàn)引發(fā)的公司治理專題第二期，經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)聚焦萬科董事會(huì)的職能與地位。
中國政法大學(xué)教授賀紹奇接受經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)采訪時(shí)表示，當(dāng)公司面臨不期而遇的收購時(shí)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)扮演重要的角色。“要扮演重要角色，董事會(huì)就必須具有獨(dú)立性，這就要求所有董事必須將公司利益放到所有其他利益的前面，客觀、公正維護(hù)公司利益，即維護(hù)所有股東的利益，而不是某個(gè)股東或管理團(tuán)隊(duì)的利益。”
賀紹奇說，萬科事件的當(dāng)事人需要以“萬科好”為目標(biāo)，否則沒有人是真正的贏家。
利益紛爭時(shí)，董事會(huì)代表公司利益
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如萬科的目前情況，股東之間、董事之間、股東與管理團(tuán)隊(duì)之間陷入紛爭，到底應(yīng)該由誰來代表公司的利益最合適？
賀紹奇：本案中，萬科公司董事會(huì)代表公司利益最合適，前提是萬科董事會(huì)必須具有獨(dú)立性。萬科董事會(huì)應(yīng)該是股東選舉產(chǎn)生的、代表所有股東負(fù)責(zé)公司重大決策和監(jiān)督管理團(tuán)隊(duì)的機(jī)構(gòu)。因此，通常情況下，董事會(huì)就代表公司，代表所有股東。換言之，萬科董事會(huì)是萬科代言人，也是寶能、華潤等各方股東的代言人。
但要代表公司，代表所有股東，董事就必須是獨(dú)立的，董事會(huì)就必須具有獨(dú)立性。如果董事大多數(shù)是某個(gè)大股東的股東代表，該公司就是一股獨(dú)大的公司，即受控制的公司（con-trolledcompany），如果董事會(huì)董事主要由管理人員，即執(zhí)行董事構(gòu)成，則該公司就屬于內(nèi)部人控制的公司，這類公司就不能稱之為真正意義上的公眾公司。
因此，如果董事會(huì)不獨(dú)立，董事會(huì)就無法真正代表公司，代表所有股東。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：股東選舉董事采取的是多數(shù)決，在一股一權(quán)的情況下，持有股份數(shù)量多的股東就可以將更多股東代表推選到董事會(huì)，這又如何確保董事會(huì)具有獨(dú)立性呢？
賀紹奇：這是一個(gè)很好也是很重要的問題。
尤其是對(duì)擁有眾多分散公眾投資者的公眾公司來說，董事會(huì)是爭奪公司控制權(quán)的場所，誰支配或擁有了董事會(huì)席位的多數(shù)，誰就掌握了公司控制權(quán)。
因此，通常情況下，控股股東擁有多數(shù)表決權(quán)，所以，控股股東就掌握了公司控制權(quán)。
另一種情況是，第一大股東不是控股股東，但也可以通過合約或其他安排獲得多數(shù)表決權(quán)，從而獲得董事會(huì)席位多數(shù)，從而成為公司的實(shí)際控制權(quán)人。尤其是在股權(quán)高度分散的公眾公司，因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱的原因，眾多散戶都不愿意參加股東大會(huì)。
本案中，這是萬科第一大股東地位爭奪異常激烈的主要原因。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：股份多數(shù)派與董事會(huì)獨(dú)立性矛盾如何解決？
賀紹奇：唯一的辦法就是法律強(qiáng)制性要求公眾公司董事會(huì)構(gòu)成必須絕大多數(shù)都是獨(dú)立董事。管理團(tuán)隊(duì)對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，股東不能直接干預(yù)公司經(jīng)營管理，不能直接操控管理團(tuán)隊(duì)。這樣即便是股東取得了控股地位，或成為第一大股東，也不可能弄成“一股獨(dú)大”、恣意妄為，侵害中小股東的利益。
董事會(huì)獨(dú)立性還要求除CEO外的其他管理團(tuán)隊(duì)成員都不能進(jìn)入董事會(huì)，盡可能減少執(zhí)行董事的數(shù)量，防止董事會(huì)成為內(nèi)部人控制的董事會(huì)。
這還不夠，董事會(huì)獨(dú)立性對(duì)獨(dú)立董事也有很高的期求和標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事必須是既“懂事”又能夠行使獨(dú)立判斷發(fā)表獨(dú)立意見，獨(dú)立行使表決權(quán)的能作為、敢擔(dān)當(dāng)?shù)娜�，能夠坦然和勇敢面�?duì)大股東和管理團(tuán)隊(duì)的壓力，最大限度維護(hù)公司利益。獨(dú)立董事必須客觀、公平對(duì)待所有利益各方，不能誰提名或推選你，你就對(duì)誰盡忠實(shí)義務(wù)，將其利益置于公司利益前面。當(dāng)獨(dú)立董事存在影響其獨(dú)立性關(guān)聯(lián)利益關(guān)系時(shí)，應(yīng)及時(shí)披露并向公司董事會(huì)提出辭職，不能在行使表決權(quán)時(shí)才披露關(guān)聯(lián)利益關(guān)系。
如此，即便是擁有多數(shù)表決權(quán)，也不能把公司多數(shù)董事變成你的股東代表，支配和操縱公司董事會(huì)。
本案中，個(gè)人建議：萬科董事會(huì)、股東等多方需謹(jǐn)慎檢查自己的行為。
敵意收購時(shí)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)作什么
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如萬科的情況，當(dāng)公司面臨被收購或接管的情況時(shí)，如果認(rèn)為收購方是對(duì)公司有害的野蠻人，董事會(huì)應(yīng)該做些什么？
賀紹奇：因?yàn)槎聲?huì)的職責(zé)是最大限度維護(hù)公司利益，即所有股東的最大利益。法律或監(jiān)管意義上的收購本質(zhì)上是指收購方謀求公司的控制權(quán)。當(dāng)公司控制權(quán)要發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，這就關(guān)系到所有股東的切身利益，也關(guān)系到管理團(tuán)隊(duì)的切身利益。
董事會(huì)要最大限度維護(hù)公司利益，就必須確保收購方接管公司不會(huì)危害公司利益，不會(huì)影響到公司的價(jià)值。一旦股東認(rèn)定收購者具有潛在威脅，董事會(huì)就必須有所作為，采取適當(dāng)防御措施，并提請(qǐng)股東大會(huì)審議表決，獲得股東大會(huì)的授權(quán)。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：應(yīng)該如何做？
賀紹奇：這就要求：
一、董事會(huì)必須及時(shí)作出回應(yīng)，不能等到生米煮成熟飯時(shí)才發(fā)出預(yù)警；
二、董事會(huì)在討論、評(píng)估和決定是否采取防御措施時(shí)，必須是合法、合乎公司章程，原則上關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避；
三、董事會(huì)應(yīng)當(dāng)適時(shí)作出決議，并提請(qǐng)股東大會(huì)進(jìn)行表決，盡可能爭取到所有股東都參與表決，必要時(shí)可采取征集代理投票權(quán)的方式動(dòng)員公眾投資者積極參與表決。
當(dāng)然，我國現(xiàn)行收購規(guī)則也是有問題的，一是收購的定義并不清晰，二是收購規(guī)則對(duì)董事會(huì)在面對(duì)敵意收購時(shí)，應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色，是否可以采取防御措施，采取什么樣的防御措施，采取防御措施后如何撤出防御等都沒有明確規(guī)定。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：這是具體理論，本案應(yīng)該如何做？
賀紹奇：本案中，當(dāng)寶能提出召開臨時(shí)股東大會(huì)，要罷免所有董事和大多數(shù)監(jiān)事時(shí)，這就提出了一個(gè)問題，寶能是否明確發(fā)出要接管公司的請(qǐng)求，如果寶能要接管公司，寶能就必須向所有股東發(fā)出請(qǐng)求，就應(yīng)該按照公開要約收購規(guī)則行事。
如果認(rèn)為寶能意圖不明確，公司董事會(huì)就應(yīng)該積極主動(dòng)向?qū)毮苓M(jìn)行澄清，并提請(qǐng)和敦促有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)向?qū)毮苷髟�，弄清楚寶能的真�?shí)意圖。
如果深圳地鐵要通過資產(chǎn)重組的方式進(jìn)來，成為第一大股東，公司控制權(quán)可能發(fā)生重大變化，深圳地鐵也應(yīng)該按照收購規(guī)則要求，公開履行披露義務(wù)，向所有公眾股東說明其進(jìn)入萬科給給萬科帶來什么。
同樣，如果華潤反對(duì)深圳地鐵進(jìn)來，或華潤與寶能達(dá)成某種意向要收購寶能手中股份，或恢復(fù)其第一大股東的地位，華潤也應(yīng)履行披露義務(wù)，向公眾股東說明其真實(shí)意圖和打算。
收購規(guī)則的本質(zhì)是要求在改變公司控制權(quán)的情況下，讓所有公眾股東能夠有一個(gè)選擇，是留在公司，還是退出。因此，只要存在改變公司控制權(quán)的可能，公司董事會(huì)就應(yīng)該采取行動(dòng)，確保試圖改變公司控制權(quán)的一方采取負(fù)責(zé)任的行動(dòng)，確保公司所有股東利益不受到傷害，而且，這也只能是董事會(huì)的職權(quán)和職責(zé)，任何其他人，管理團(tuán)隊(duì)和某個(gè)董事都不能代表公司采取任何行動(dòng)。
董事長應(yīng)在并購中扮演何種角色
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：董事會(huì)主席應(yīng)該公司中扮演什么樣的角色，尤其如萬科目前情形下？
賀紹奇：單純從我國公眾公司董事長的法定角色而言，董事長主要職責(zé)是領(lǐng)導(dǎo)公司董事會(huì)，在董事會(huì)閉會(huì)期間代表董事會(huì)履行監(jiān)督職責(zé)，監(jiān)督管理團(tuán)隊(duì)，協(xié)調(diào)各股東及各利益相關(guān)方的利益關(guān)系。
董事會(huì)獨(dú)立性要求公司董事長必須是獨(dú)立、客觀、公正的，能夠站在獨(dú)立立場善待所有利益各方。
當(dāng)董事長兼任CEO，或董事長是某個(gè)股東的股東代表，也就是董事長喪失了獨(dú)立性的情況下，作為公眾公司，尤其萬科目前陷入了控制權(quán)紛爭的情形下，董事長如果已經(jīng)明確站隊(duì)，即站在某一方立場，董事長就不能也不適合再承擔(dān)領(lǐng)導(dǎo)董事會(huì)職責(zé)。
這并不是說，基于公司價(jià)值最大化，或股東利益最大化的角度，董事長或董事會(huì)就不可以替管理團(tuán)隊(duì)說話，捍衛(wèi)管理團(tuán)隊(duì)，而是說如果他把自己放到管理團(tuán)隊(duì)當(dāng)中作為其中一員，它就不再適合領(lǐng)導(dǎo)董事會(huì)，不再適合在董事會(huì)閉會(huì)期間代表董事會(huì)。
在董事長因關(guān)聯(lián)利益關(guān)系不適合領(lǐng)導(dǎo)董事會(huì)的情況下，就應(yīng)該從獨(dú)立董事中推舉出一位首席獨(dú)立董事，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)董事會(huì)，對(duì)外代表公司，對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)董事會(huì)、股東大會(huì)的召集與主持。
經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：依你之見，公眾公司董事會(huì)制度如何改革、完善？
賀紹奇：公眾公司的董事會(huì)必須是獨(dú)立的、強(qiáng)大的，獨(dú)立強(qiáng)大到能夠有效抗御一股獨(dú)大和內(nèi)部人控制。
首先，董事會(huì)絕大多數(shù)應(yīng)該是獨(dú)立董事，而不是內(nèi)部董事，或股東代表；
其次，當(dāng)公司面臨收購或被接管威脅時(shí)，董事會(huì)能夠獨(dú)立、客觀作出評(píng)估、判斷，并決定是否接受收購，是否采取防御措施，并向股東作出正確的建議；
第三，當(dāng)獨(dú)立董事與公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，必須提出辭職；
第四，當(dāng)董事長失去獨(dú)立性，不再獨(dú)立時(shí)，應(yīng)該有一個(gè)首席獨(dú)立董事來領(lǐng)導(dǎo)董事會(huì)，尤其是當(dāng)公司陷入各種利益紛爭的時(shí)候；
第五，當(dāng)有人提出要罷免所有董事時(shí)，就應(yīng)該要求其澄清是否具有接管公司的意圖，如果有接管公司的意圖，就應(yīng)該遵守收購規(guī)則（接管規(guī)則），必須給所有公眾投資者選擇留下或選擇退出的權(quán)利。